Отдельные положения законопроекта Минэкономразвития «О платформенной экономике в Российской Федерации» могут привести к навязыванию цифровыми платформами невыгодных условий для контрагентов, невозможности пассажиров «надлежащим образом пользоваться услугами такси», а также к ограничению конкуренции на рынке розничной торговли. О таких рисках Федеральная антимонопольная служба (ФАС) предупредила в своем отзыве, направленном в Минэкономразвития 26 сентября (есть у РБК, его подлинность подтвердил источник, знакомый с содержанием). По итогам рассмотрения законопроекта ФАС не согласовала предлагаемые изменения в законодательство и указала на необходимость доработки актуальной редакции документа.
Законопроект Минэкономразвития (также есть у РБК) призван определить правовые основы платформенной экономики в России и отрегулировать отношения, возникающие между цифровыми платформами (маркетплейсами, сервисами доставки еды и бронирования туристических услуг, агрегаторами такси) и их партнерами — продавцами товаров или исполнителями услуг, а также потребителями.
Отзыв «поступил и будет рассмотрен в установленном порядке», Минэкономразвития по поручению правительства направило в органы государственной власти законопроект на рассмотрение, сообщили РБК в пресс-службе Минэкономразвития. «Мы в диалоге с коллегами, с бизнес-сообществом и профильными ассоциациями уточняем его положения. Работа по разработке законопроекта проводится совместно с Центром стратегических разработок, а также с участием экспертов и отраслевых ассоциаций АКИТ (Ассоциация компаний интернет-торговли) и АЦП (Ассоциация цифровых платформ)», — сообщили в министерстве.
РБК направил запросы в ФАС, аппарат вице-премьера Дмитрия Григоренко (законопроект разработан по его поручению), а также представителям крупнейших цифровых платформ. Представители Ozon, «Яндекса» и «Мегамаркета» отказались от комментариев.
В АКИТ с выводами ФАС в целом согласились, сказал РБК ее глава Артем Соколов. АЦП с вниманием отнесется к предложениям и замечаниям, которые содержатся в отзыве ведомства на законопроект, отметил председатель наблюдательного совета организации Андрей Шаронов.
Пробелы и дискриминация
Всего ФАС сформулировала более 40 замечаний к законопроекту. Часть из них касаются сферы действия регулирования: например, служба утверждает, что положения документа могут не распространиться на такие платформы, как «Авито», так как их использование не всегда подразумевает перевод средств оператору платформы для оплаты услуг (согласно законопроекту, это является одним из четырех критериев признания платформы подпадающей под регулирование — наряду с размещением оферты о товарах и услугах, получением комиссионного дохода, обеспечением возможности для заключения сделок). «Это может привести к переходу действующих в настоящее время цифровых платформ на бизнес-модель агрегатора объявлений [чтобы избежать подпадания под регулирование]», — указано в отзыве.
Некоторые положения законопроекта образуют коллизии норм, считают в ФАС. Например, документ вводит понятие «крупная посредническая платформа» — к ним будут применяться дополнительные требования по сравнению с обычными платформами. Предполагается, что критерием отнесения к крупным станет ежедневное количество пользователей платформы, точный размер которого отдельно установит правительство. Такой критерий может привести к «ежесуточному изменению статуса» платформы, а также к правовым коллизиям в суде — так как он пересекается по смыслу с критерием доминирования, изложенным в законе «О защите конкуренции», полагают в ФАС. Регулирование должно быть общим как для крупных, так и более малых платформ, следует из отзыва антимонопольной службы.
Кроме того, отдельные новеллы законопроекта несут риски дискриминации пользователей платформ. Так, он легализует приоритетную выдачу в результате поискового запроса тех товаров, чьи продавцы дополнительно заплатили за нее, и не конкретизирует, как именно должны помечаться такие объявления, что создает риски для манипуляций. По мнению ФАС, формирование поисковой выдачи должно осуществляться на основе «объективных критериев».
«Возможность произвольного изменения результатов поисковой выдачи владельцем цифровой платформы создает риски нарушения антимонопольного законодательства, в частности создания дискриминационных условий в отношении партнеров цифровой платформы, которые не приобретают дополнительные платные услуги продвижения», — говорится в отзыве.
Проблемы с сервисами такси
В актуальной редакции проект Минэкономразвития распространяется на агрегаторов такси, однако многие вопросы их деятельности уже урегулированы в профильном законе «Об организации перевозок пассажиров и багажа легковым такси», указывают в ФАС. В частности, чувствительным для сервисов такси является положение законопроекта, которым устанавливается право партнера платформы отказываться от выполнения поступивших заказов «без принятия к нему мер ответственности» или уже принятых ими заказов «в порядке и на условиях, определенных договором».
Это может привести к «значительному изменению» бизнес-модели агрегаторами такси, которые используют рейтинговую систему для партнеров, в том числе учитывающую отказы от поездок.
«Такая система необходима для того, чтобы перевозчики не отказывались от тех поездок, которые, на их субъективный взгляд, являются невыгодными. В ином случае может возникнуть ситуация, когда пассажиры не смогут надлежащим образом пользоваться услугами такси, поскольку многие перевозчики не будут принимать их заказы, что может привести к негативным последствиям как для рынка, так и для потребителей», — констатируется в отзыве ФАС.
Уведомление об изменениях за 30 дней
Согласно законопроекту Минэкономразвития, при одностороннем изменении договора с партнером (как улучшающем, так и ухудшающем условия) оператор цифровой платформы обязан не менее чем за 30 календарных дней до вступления их в силу направить контрагенту электронное уведомление. Введение такой нормы избыточно, считают в ФАС.
«Данная норма лишает операторов платформ возможности вносить изменения, улучшающие условия сотрудничества с партнером, в срок менее 30 календарных дней до вступления в силу», — аргументировали там. Более того, само указание на одностороннее изменение неэффективно в условиях работы платформы с контрагентами по публичному договору, а также может привести к «навязыванию контрагентам невыгодных условий заключения договоров». Служба предложила оставить эту норму только для изменений, ухудшающих положение контрагентов платформы.
«Мы, как и многие другие участники отрасли, неоднократно отмечали, что необходимо более точечно определять, о каких изменениях в оферте платформы обязаны уведомлять партнеров заблаговременно, а какие целесообразно запускать более оперативно, — это касается изменений в оферту, улучшающих условия работы партнеров на платформе», — прокомментировали РБК в Wildberries. «Очевидно, что если речь идет о внедрении новых продуктов или бизнес-процессов, а также об отмене тех или иных мер ответственности, то устанавливать избыточно большой срок от уведомления до запуска изменений нецелесообразно, поскольку это затормозит скорость внедрения позитивных изменений в работе площадок», — подчеркнули там.
Кроме того, критику ФАС вызвало предлагаемое Минэкономразвития ограничение на количество односторонних изменений договоров крупными платформами: законопроектом предполагается, что они смогут делать это не чаще, чем один раз в три месяца. Это приведет к усложнению адаптации к изменению социально-экономических факторов, уверены в ФАС.
«Невозможность посреднической платформы соотносить стоимость своих услуг с внешними условиями на рынке (ключевая ставка, рост стоимости услуг третьих лиц) может привести к тому, что такие платформы будут закладывать повышенные риски ведения своей деятельности в стоимость услуг для партнеров, что приведет лишь к ухудшению положения партнеров площадки», — указано в отзыве.
Идея ограничить возможность внесения платформами (в частности, маркетплейсами) изменений в договор с продавцами возникает не в первый раз: например, похожая инициатива вошла в депутатские поправки в законы «Об основах государственного регулирования торговой деятельности» и «О защите прав потребителей», которые были внесены в Госдуму в сентябре 2023 года. Тогда правительство дало отрицательный отзыв на эту новеллу.
Риски вывода средств продавцами
ФАС выступила в защиту интересов платформ в части применения мер ответственности к продавцам в виде штрафа и пени. Законопроект Минэкономразвития запрещает платформам удерживать суммы штрафов и пеней (в том числе посредством зачета встречных однородных требований) до рассмотрения жалобы партнера через специальную систему обжалования (если такая жалоба была направлена).
«По мнению ФАС России, введение данной нормы может способствовать выводу недобросовестными продавцами денежных средств с посреднических цифровых платформ в период рассмотрения жалобы партнера на применение оператором указанной платформы меры ответственности либо до истечения сроков подачи такой жалобы», — указано в отзыве. В качестве альтернативы служба предложила предусмотреть право платформы «холдировать» (замораживать) средства партнера до рассмотрения его жалобы либо истечения срока на обжалование.
Запрет на удержание денежных средств в счет неустойки до рассмотрения жалобы действительно приведет к тому, что недобросовестные партнеры будут намеренно подавать жалобы и выходить с площадки с деньгами, подтвердил Артем Соколов. «Более того, неустойка будет терять свою функцию меры по предотвращению нарушений», — полагает он.
В то же время в интересах продавцов ФАС также предлагает дополнить проект нормой, вводящей запрет на установление со стороны операторов платформ скидок на товары партнеров без «явного волеизъявления» последних на это, а также на штрафные санкции в отношении партнеров или «иные меры», понуждающие их на такое установление (например, изменение положения товаров в поисковой выдаче).
Предложение ФАС ввести запрет на установление скидок на товары производителей без их «явного волеизъявления» заслуживает особого внимания, считают в Wildberries. «Мы понимаем, насколько чувствительным для продавцов платформы является вопрос ценообразования», — указали там.
Функции госорганов и самозанятые
Законопроект возлагает на платформы несколько дополнительных обязательств по контролю, которые во многом совпадают с полномочиями соответствующих органов государственной власти, следует из отзыва ФАС. Например, платформы будут обязаны не допускать размещения у себя объявлений о товарах и услугах, подлежащих маркировке и декларированию, без подтверждения продавцом выполнения этих требований. Наделение их такими полномочиями нецелесообразно, так как создает риски злоупотреблений, полагают в ФАС.
Кроме того, законопроект обязывает платформы не допускать размещение предложений, в отношении которых исполнителем «указывается информация, свидетельствующая о незаконности оборота соответствующих товаров». Фактически это значит, что оператор платформы должен будет производить проверку информации в полном объеме.
«Из-за отсутствия в распоряжении оператора информации обо всех товарах продавцов-контрагентов (с учетом значительных оборотов и количества пользователей-продавцов) и сложности обработки и отслеживания такой массы информации в совокупности повлекут существенные затраты и ограничение доступа значительного количества продавцов на платформы, однако это не обеспечит исполнение их в полном объеме», — указали в ФАС.
Кроме того, Минэкономразвития предлагает наделить платформы правом «устанавливать стандарты качества» оказания услуг или выполнения работ и осуществлять контроль за их соблюдением. Это возложит на них «чрезмерную нагрузку» и не соответствует самому предмету деятельности платформ, существу их взаимоотношений с продавцами, аргументируют в ФАС.
Учитывая, что и платформы, и все системы прослеживаемости оперируют в цифровом поле, необходимо законодательно закрепить обязанность площадок обеспечить технические возможности для выполнения продавцами всех обязательных к реализации товаров требований, отмечает Соколов. «Другие несвойственные информационному посреднику требования противоречат его сущности», — солидарен он.
Платформа будет обязана проверять только публично доступные государственные реестры, указала заместитель генерального директора ЦСР Екатерина Папченкова (ЦСР участвовал в разработке законопроекта). Так, например, оператор платформы должен проверить, чтобы предложения о продаже товара, подлежащего маркировке, размещались только от продавцов, зарегистрированных в ГИС МТ (Государственная информационная система мониторинга оборота товаров), отметила она. «Это, конечно, может на первом этапе и потребовать вложения и донастройки, но это небольшие суммы», — считает Папченкова.
Избыточным показалось ФАС и проектируемое ограничение для платформ на прием заказов исполнителями-самозанятыми от заказчиков, с которыми они состояли в трудовых отношениях в последние два года (тем самым авторы законопроекта хотят снизить риски налоговой оптимизации через использование фактических работников под видом самозанятых — плательщиков налога на профессиональный доход). Это «ничем не обосновано», считают в ФАС. «При этом, с одной стороны, повлечет как нарушение трудовых и гражданских прав физических лиц — исполнителей, с другой — возложит на оператора дополнительную обязанность по запросу и проверке соответствующей информации», — говорится в отзыве.
Также в ФАС выступили против обязательного установления примерочных в пунктах выдачи заказов. С одной стороны, законопроект устанавливает «возможность» предоставления в пункте выдачи заказов пользователю-покупателю товара для распаковки и проверки, «в том числе с возможностью примерки товара с использованием примерочных, организованных в пункте выдачи». С другой — в силу той же статьи документа данная возможность является обязательным требованием к каждому пункту выдачи. «Это представляется излишней и чрезмерно обременительной для хозяйствующего субъекта обязанностью и может повлечь необоснованные препятствия в развитии инфраструктуры и ограничить возможность доступа части предпринимателей на данный рынок», — указано в отзыве.
Приоритет торговым сетям
Значительная часть отзыва ФАС посвящена особенностям регулирования торговли скоропортящимися продовольственными товарами. В законопроекте под ними понимаются продовольственные товары, требующие для сохранения качества и безопасности специальных температурных или иных режимов и правил, без обеспечения которых они подвергаются необратимым изменениям, приводящим к вреду для здоровья потребителей или порче.
В частности, предполагается, что все партнеры платформ, за исключением торговых сетей и продавцов на розничных рынках, будут обязаны заключать с платформами договор поставки с переходом к последним права собственности на скоропортящиеся товары — и только при соблюдении этого условия партнерам будет открыт доступ к торговле на цифровых площадках.
Такая норма может привести к ограничению конкуренции (сокращению количества продавцов) на рынках розничной торговли с применением цифровых платформ, утверждают в ФАС. Там выделяют несколько основных причин этого:
- маркетплейс будет не заинтересован в приобретении у мелких производителей товаров, пользующихся недостаточным спросом, объемы поставок которых нестабильны или недостаточно велики;
- законопроект создает для маркетплейсов необходимость самостоятельно организовывать хранение и логистику скоропортящихся продовольственных товаров, расширять для этого инфраструктуру;
- мелкие производители и поставщики утратят самостоятельность в решениях по реализации своей продукции и формированию цен на нее, а также потеряют гибкий и зачастую единственный для них канал сбыта, который не обременяется со стороны торговых сетей сложными требованиями по объему, ритмичности и ассортименту поставок.
Фактически такая норма «стимулирует посреднические платформы переходить от работы с мелкими независимыми продавцами к работе с торговыми сетями», резюмируют в ФАС.
Сегодня цифровые платформы предлагают целый ряд моделей продаж скоропортящихся товаров — в том числе модель «витрины», когда коммуникацией с покупателем и доставкой занимается сам продавец, что позволяет ему обеспечить сроки годности товаров и любые другие требования безопасности и качества, утверждает Соколов. Запрет на реализацию скоропортящихся продовольственных товаров на посреднической цифровой площадке без перехода к ней права собственности от партнеров, кроме торговых сетей, прямо ограничивает доступ локальных производителей продовольствия к дистанционной торговле, констатирует он.
Предлагаемое регулирование направлено, во-первых, на выравнивание условий работы торговых сетей и онлайн-платформ при реализации скоропортящихся продовольственных товаров, во-вторых, на усиление защиты прав потребителей, парирует Папченкова. «Сегодня, если потребитель приобретет некачественный продукт в сетевом офлайн-магазине и отравится им, магазин будет нести полную ответственность перед потребителем. Если же тот же продукт будет заказан на маркетплейсе, маркетплейс не будет нести ответственности перед потребителем, разбираться с маленьким продавцом придется напрямую», — указала она.
Если товар поступает от поставщика в торговую сеть, а затем на маркетплейс, то, «к сожалению, у поставщиков нет возможности проследить, куда товар движется после распределительного центра сети», говорит исполнительный директор ассоциации Руспродсоюз Дмитрий Востриков. Что касается малых поставщиков, то они и сейчас работают с маркетплейсами по тем базисам поставки и договорам, которые выбрали, обращает внимание Востриков. «В случае если поправки в закон будут приняты, мы ожидаем, что для них ничего не изменится», — указал он.
С одной стороны, передача прав собственности маркетплейсу — это хорошо для продавца: вместе с правом собственности последний передает все риски порчи товара, несоблюдения условий хранения и срока годности маркетплейсу, рассуждает старший консультант консалтинговой компании НЭО Екатерина Зенкова. «С другой — если маркетплейс не соблюдет условия хранения, не доставит товар в нужный срок, то у покупателя сформируется негативное мнение о продавце. То есть репутационные риски остаются за продавцом», — указывает она.
Нужен ли единый законопроект
Сегодня существуют разные виды платформ, в их рамках возникают абсолютно разные виды правоотношений, которые регулируются разными нормами права, говорит аналитик Института международной экономики и финансов ВАВТ Мария Гирич.
Например, в отношении агрегаторов товаров или услуг, включая маркетплейсы, платформы такси, применяется законодательство о защите прав потребителей, указывает она. А на классифайды, где продаются товары, бывшие в употреблении, потребительское законодательство может не распространяться: продавцы на таких платформах не действуют в предпринимательских целях (то есть возникают c2c-отношения), поэтому и не должны соблюдать требования закона о потребителях, отметила Гирич.
«Представляется невозможным смешать разные виды правоотношений и отрасли законодательства в одном правовом акте. В едином акте возможно урегулировать лишь отдельные аспекты, как транспарентная работа алгоритмов платформы, например, чтобы таксист получал информацию о своем заработке, знал обо всех штрафах и комиссиях, возможность оспаривания решений, сформированных алгоритмами платформ, ограничить необоснованные штрафы или комиссии», — рассуждает она.
Среди участников обсуждения тоже есть мнение, что в общем комплексном подходе стоит договориться только об общем понятийном аппарате, говорит собеседник РБК, знакомый с ходом подготовки регулирования. Дальше следовало бы разнести обсуждение разных повесток по отраслевым законопроектам. «Это позволило бы создать набор отдельных более фокусных законопроектов, которые бы принимались последовательно по мере готовности и создавали общий блок регулирования», — отметил он. В частности, отдельно разрабатывается законопроект, который регулирует платформенную занятость.
Концепция регулирования цифровых платформ, которую предложило Минэкономразвития, предполагает создание единого правового поля для всех существующих форм агрегаторов для продажи товаров и услуг, прокомментировали в «Авито». При этом в концепции используются нормы регулирования для маркетплейсов, которые основаны на проблематике именно их работы, а при таком подходе нормы законопроекта невыполнимы всеми остальными участниками рынка, считают там. «Например, классифайды не могут выполнять требования по проверке маркировки товаров, так как не имеют складской инфраструктуры. В связи с этим необходимо ограничить предмет регулирования только транзакционными платформами и исключить соцсети, классифайды и аудиовизуальные сервисы», — указали в «Авито».